成果题目：高等学校“非升即走”聘用合同法律性质及其制度法治逻辑

成果类别：论文类

作    者：徐靖

所在单位：中南大学

一、基本观点

（一）高等学校“非升即走”聘用合同的法律性质。该问题在理论界与实务界并未达成共识，2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第3条第（二）项将“行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议”排除在行政诉讼受案范围外，更使得高等学校与教师签订的“非升即走”合同法律性质扑朔迷离。鉴于高等学校签订合同时的“社会公法人”身份以及合同内容的部分私法属性，应将“非升即走”聘用合同界定为新型社会行政劳动合同。该类合同由于同时包含“社会行政”与“劳动”双重因素，因此其明显区别其他私主体相互间订立的一般劳动合同。

（二）“非升即走”聘用合同中的“社会行政”因素。第一，“非升即走”聘用合同是高等学校以“法律法规授权组织”身份、在自主管理范围内行使社会公权力签订的协议；第二，“非升即走”聘用合同是高等学校为实现公益目的、提供高等教育“准公共产品”而签订的协议；第三，“非升即走”聘用合同的法律关系双方地位不对等，且高等学校在合同订立与履行过程中享有优益权。

（三）“非升即走”聘用合同中的“劳动”因素。第一，教师享有并必须履行《劳动法》规定的劳动者基本权利与义务；第二，“非升即走”聘用合同属于《劳动法》《劳动合同法》规定的固定期限合同；第三，依据《事业单位人事管理条例》第37条及《最高人民法院关于人民法院审理事业单位争议案件若干问题的规定》第1条、《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》，该类合同履行及其纠纷裁决部分有限适用（而非直接适用）《劳动法》《劳动合同法》相关条款规定。

（四）“非升即走”聘用合同的签订、履行及相关权利救济存在合法性瑕疵。招聘公告“非升即走”条款的“被隐藏”；教师对合同条款约定缺乏必要协商权且合同内容易随校内规则变更；在《事业单位人事管理条例》第37条及《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1、3条的规则框架下，因“非升即走”聘用合同产生的纠纷通常被认定为劳动人事争议，此类争议根据《劳动争议调解仲裁法》第5条规定主要通过调解、仲裁或民事诉讼方式予以解决；但这三种方式对于“非升即走”聘用合同中的教师一方而言均难以达到真正的权利救济效果。

（五）“非升即走”聘用合同的实质内容在合理性层面应受到质疑。第一，目的层面：维护学术自由、保障职业安全是美国终身教职制及以此为基础引申出来的“非升即走”制度的初衷所在；但我国设置“非升即走”的初始目的仅在于深化教师聘用制度改革，建立“能进能出、能上能下”的聘用机制；且该制度已逐步被打上“末位淘汰”的“烙印”。第二，手段层面：高等学校依据自主管理权设置的涵盖课题、论文、专著、奖励等指数的职称晋升规则相对学术资源、学术荣誉的有限性而言比较严苛，且学术人才成长与学术成果发表需要一定周期，“短平快”模式不但违背科学研究一般规律且难以产出高质量学术成果。第三，利益均衡层面：固定期限+高标准的职称科研指数要求极易造成教师心理压力过大，损害教师身心健康；“一刀切”解聘模式将导致被解聘教师救济权无形受损。

（六）“非升即走”制度优化的法治路径。建立与高等学校及其教师法律地位匹配的特殊人事聘用与劳动合同法律制度，“非升即走”可作为特殊形态出现在此类法规或规章的“特别规定”条款中。应听取并吸纳“非升即走”聘用合同签约教师对相关规则的意见；高等学校在与教师签订“非升即走”合同后，原则上该合同签订时已生效的、涉及“非升即走”教师管理的规则应保持相对稳定、不宜变更。在“非升即走”聘用合同签订过程中应履行信息公开、平等协商等程序，并建立解聘听证制度。对“非升即走”聘用合同及后续管理行为的程序问题应实行严格合法性审查；对“非升即走”聘用合同所附随的校内制度文件应实行附带合法性审查与有限合理性审查。

二、主要创新和价值

（一）从公法角度对高等学校“非升即走”聘用合同的法律性质进行深入研究与全新解读。文章以高等学校的社会公法人身份、合同目的公益性、合同法律关系双方地位不对等以及合同内容的部分私法属性为切入点，得出“非升即走”聘用合同是“新型社会行政劳动合同”的结论，其同时具有公私法双重色彩，与一般私法意义上的劳动合同存在明显区别。

（二）理性甄别“非升即走”聘用合同中不同性质的法律问题，提出针对《劳动法》《劳动合同法》相关条款的区分适用原则。在程序处理方面，人民法院在审理高等学校和教师之间因履行“非升即走”聘用合同而发生争议时，应直接适用《劳动法》《劳动合同法》有关争议解决的相关程序规则；在实体处理方面，人民法院应首先适用人事方面法律规定，只有人事法律没有规定的，方可适用《劳动法》《劳动合同法》有关规定。

（三）将听证程序引入“非升即走”聘用合同履行领域，建议建立解聘听证制度。“非升即走”合同固定期限届满，高等学校在作出解聘未达到晋升要求教师的正式决定前，必须就解聘事宜举办听证会，听取校内学术组织、行政机构及拟解聘教师本人的意见；解聘听证的目的主要在于为解聘行为的重大利害关系人提供陈述与申辩机会。

（四）在贯彻依法治教和尊重高等学校办学自主权基础上，拓展行政诉讼受案范围理论和合理性审查理论，提出将“非升即走”聘用合同纠纷纳入行政诉讼范畴，并采取有限司法审查模式。对此类合同及其后续管理行为的程序问题实现严格合法性审查；对此类合同附随的校内制度文件实行附带合法性审查和有限合理性审查，即仅当校内制度文件内容显而易见属于滥用自由裁量权或有其他明显不当情形时，方可对其合理性予以审查。

三、成果影响或社会效益

（一）直面高等学校“非升即走”制度实施痛点，具有强烈的问题导向意识。在写作过程中，收集整理并分析了国内绝大多数双一流高等学校“非升即走”制度文本、合同文本以及所对应的职称晋升规则，访谈了数位正在履行“非升即走”聘用合同的高等学校教师及校内人事管理人员。从实践中发现真正的问题并将之提升至法治理论层面，有利于“非升即走”制度实践改良与完善。

     （二）从形式法治向实质法治转化角度提出“非升即走”聘用合同及其制度改良方案，吻合国家教师管理改革重大需求，有利于建立“能进能出、能上能下”的教师聘用制度。尽管“非升即走”饱受争议，但不可否认其实施多年以来在遴选优质人才、推动高等学校人事管理制度改革领域所起到的重要助推作用；在面对现实管理中存在的若干纠纷或诉讼事件，文章提出“不是彻底否定或废除该制度，而是以适当方式改良现有规则”，所设计的“非升即走”制度优化法治路径符合中国高教管理现实，有利于使该制度真正起到既“选人”又“保护人”的作用。

    （三）从法治角度剖析“非升即走”聘用合同及其制度运行中的法律问题，有利于高等学校、教育行政主管机关及司法审判机关理性甄别该类特殊合同中的特殊法律问题，切实维护教师合法权益。文章认为，“‘非升即走’的制度核心既不是‘升’，也不是‘走’，而是以合同为载体的教师聘用与管理；片面强调‘升’或‘走’都将异化‘非升即走’的制度价值”；高等学校、教育行政主管机关及司法审判机关应全面剖析“非升即走”聘用合同中的公法与私法问题，综合考量其中的社会行政与劳动因素，有利于推进高等学校内部治理法治化的全面实现。